El Consejo de Administración se configura como una de las alternativas de organización de la administración de una sociedad de capital. En concreto, el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que «la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración»; correspondiendo el nombramiento de los anteriores a la Junta General de la sociedad.
En este sentido, el artículo 138 del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) exige que en la inscripción del nombramiento de los administradores o consejeros se haga constar la identidad de los miembros que han sido nombrados, la fecha del nombramiento, así como el plazo y el cargo para el que, en su caso, hubiesen sido nombrados. Adicionalmente, el artículo 242 de la LSC establece que el Consejo de Administración estará formado por un mínimo de tres (3) miembros y un máximo de doce (12) en la sociedad limitada, no existiendo, por Ley, en la sociedad anónima un número máximo de componentes, cuestión que no es equiparable a que los estatutos deban fijar el mínimo y el máximo de consejeros a los efectos de lo estipulado por el artículo 23 de la LSC.
Por un lado, el marco normativo aplicable a la composición y funcionamiento del Consejo de Administración de las sociedades de capital se encuentra regulado en los artículos 210 y ss. de la LSC. En particular, son los artículos 212 y 212 bis de la LSC y el artículo 142 del RRM los que permiten que los administradores o consejeros (en sociedades no cotizadas) sean tanto personas físicas como jurídicas, con la obligación, en este último caso, de nombrar a una persona física que los represente en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, el deber de lealtad de los administradores y consejeros, regulado en el artículo 227 de la LSC, impone a estos la obligación de evitar situaciones de conflicto de interés, que, unido al principio de colegialidad inherente a la estructura del Consejo de Administración, garantiza la deliberación y la toma de decisiones equilibrada entre sus miembros.
Habida cuenta de estos antecedentes introductorios, es preciso destacar la Resolución de 23 de mayo de 2023 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (“DGSJFP”), la cual analiza por primera vez la posibilidad de que un consejero en el seno de un Consejo de Administración formado por tres (3) consejeros represente simultáneamente la condición de consejero persona física y la de representante persona física de una persona jurídica nombrada también consejera.
La situación descrita parte de la aprobación por parte de la Junta General de una sociedad limitada (“Compañía”) del nombramiento como integrantes de su Consejo de Administración, de dos consejeros personas físicas (“Sr. A” y “Sr. B”) y un consejero persona jurídica el cual decidió, a su vez, designar como representante persona física, precisamente, al Sr. A.
Posteriormente, llegado el momento de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados, el Registrador Mercantil de Valencia procedió a no practicar la inscripción y calificar negativamente la misma aludiendo que: (i) la composición del Consejo de Administración iba en contra del régimen colegial que inspira el funcionamiento del propio órgano, pues tal, presupone «la aplicación de la regla de la mayoría para la adopción de acuerdos, la proscripción de la exigencia de unanimidad -o en este caso que decida una sola persona física- que de “facto” ostenta un derecho de veto para la adopción de cualesquiera acuerdos», pudiendo, en su interpretación, que el Sr. A pueda adoptar todos los acuerdos que considere; y (ii) que la configuración dada, colisiona con el deber de evitar situaciones de conflicto de interés como aplicación particular del más amplio deber de lealtad establecido en los artículos 227 y ss. de la LSC.
Así, la mencionada Resolución de la DGSJFP recuerda que el Consejo de Administración es el patrón mediante el cual se articula el órgano de administración de una sociedad cuando se encuentra compuesto por más de dos integrantes que deben actuar de forma colegiada y adoptar decisiones por mayoría. De hecho, el propio artículo 242.1 de la LSC señala que «el Consejo de Administración estará formado por un mínimo de tres miembros».
Del mismo modo, la DGSJFP ya se pronunció sobre el principio mayoritario en relación con el Consejo de Administración, desechando las fórmulas que de hecho condujeran a otorgar derecho de veto a alguno de los integrantes del órgano colegiado -véase, por ejemplo, las Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y de 25 de abril de 1997-. Con base en ese argumento, es precisamente la situación de potencial veto del Sr. A la que se produciría de admitir la estructura propuesta para la formación y nombramiento del actual Consejo de Administración de la Compañía plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición.
En definitiva, la prohibición de que un consejero sea designado como tal ostentando una doble condición en el seno de un Consejo de Administración formado por tres (3) miembros responde a la necesidad de preservar la colegialidad, la transparencia y la independencia de los órganos de administración en las sociedades de capital, motivo por el cual la DGSJFP confirma la calificación negativa del Registrador Mercantil de Valencia y, por tanto, la no inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales adoptados.
Sin perjuicio de lo anterior, la DGSJFP aún no se ha pronunciado sobre si sería o no admisible, en un contexto de cuatro (4) o más consejeros, que una misma persona ejerciera el cargo de consejero persona física y a la vez lo hiciera como representante persona física de una persona jurídica en el que caso de que estuviéramos, si bien en ese caso entendemos que no habría problema, pues no quedarían comprometidas las mayorías en la adopción de acuerdos.
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