LA NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: ¿QUÉ DEBO SABER?
1. ASPECTOS GENERALES
El reciente Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio de 2023 transpone al Derecho español la llamada “Directiva de Movilidad”, una directiva Europea que regula las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. En lo que se refiere a las modificaciones estructurales, el Real Decreto entrará en vigor el próximo 29 de julio de 2023. La disposición transitoria primera establece que la nueva Ley se aplicará “a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley”. En otras palabras, aquellos proyectos que hayan sido aprobados por las juntas de las respectivas sociedades con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley continuarán rigiéndose por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
- MECANISMOS DE PROTECCIÓN
- Protección de los acreedores
La nueva Ley de modificaciones estructurales establece dos novedades respecto a la Ley anterior en lo que a protección de los acreedores se refiere. Ambas hacen alusión a acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto, y que aún no hayan vencido en el momento de dicha publicación, pero con la entrada del presente Real Decreto-ley:
- Se sustituye el derecho de oposición de los acreedores por un sistema adecuado de garantías, que los administradores deberán ofrecer a determinados acreedores en el proyecto de modificación, y que éstos pueden exigir ante el Registro Mercantil o Juez competentes. Dichas garantías han de ser “adecuadas”, lo cual se presumirá si así lo hace constar el experto independiente que a tal efecto ha de nombrarse.
- Los acreedores solo podrán exigir garantías si su crédito se ve perjudicado por la modificación estructural.
- Protección de los socios
Anteriormente, los estatutos debían prever el derecho de los socios perjudicados por la ecuación de canje del proyecto a solicitar la designación de un experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria. Ahora, por el contrario, se reconoce ese derecho a los socios que hayan votado en contra del proyecto, sin necesidad de que así lo prevean los estatutos.
- Protección de los trabajadores
Respecto a los trabajadores, la nueva Ley introduce dos importantes cambios:
- Los trabajadores pasan a ser destinatarios, al igual que los socios, del informe del órgano de administración previo a la modificación.
- Los trabajadores pasan a tener, al igual que los socios y acreedores, derecho a presentar observaciones al proyecto de modificación estructural.
- LA EXIGENCIA DE ACREDITACIÓN DE ENCONTRARSE AL CORRIENTE EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y FRENTE A LA SEGURIDAD SOCIAL
Una de las novedades más sonadas del Real Decreto es la obligatoriedad de acompañar al proyecto de transformación “la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.”
La controversia de este requisito es que no se especifica ante qué administraciones deben solicitarse tales acreditaciones, y dado que existen tributos locales, autonómicos y estatales, podría entenderse que la sociedad involucrada en la modificación estructural debe solicitarlos ante todas estas administraciones, lo cual resulta de difícil o, incluso, imposible cumplimiento.
- MODIFICACIONES TRANSFRONTERIZAS
En materia de modificaciones estructurales transfronterizas destaca la introducción de un nuevo requisito para que el proyecto se lleve a cabo: la expedición de certificado previo por la autoridad competente del Estado de que se trate. En España, dicha exigencia se recoge en el artículo 90.1 del Real Decreto 5/2023: “Corresponde al Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que va a realizar o participar en una operación en la que España sea el Estado de origen, controlar la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas al Derecho español y expedir un certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias.”. Y el artículo 91 recoge, en su apartado 5 que “Si de esa valoración global resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el Registrador Mercantil denegará el certificado previo e informará a la sociedad de los motivos de su decisión. En otro caso, expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad”. Por todo ello, la exigencia de certificado previo a la modificación se constituye como un mecanismo de control de legalidad en la medida en que sirve para la prevención de actividades fraudulentas.
Otro aspecto a tener en cuenta es que en el Real Decreto 5/2023 se regulan, por primera vez, las modificaciones transfronterizas extraeuropeas, es decir, las fusiones, escisiones, y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan sociedades de capital constituidas conforme al Derecho de un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo y una o varias sociedades españolas. En general, se aplican a dichos proyectos las mismas reglas que a las modificaciones intraeuropeas.
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