Desde que fue publicado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, surgió la duda de cómo interpretar y cuál sería el alcance del apartado 5 de la Disposición Adicional 6ª, cuyo tenor literal era el siguiente:
«Las empresas que incumplan este compromiso (mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad) deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar».
Las dudas básicamente era saber cuál era la consecuencia o efecto en el caso de NO cumplir con el compromiso de mantenimiento del empleo por parte de la empresa respecto a algunos de los trabajadores afectados por el ERTE, cuestionándose si procedería la devolución de las cantidades correspondientes de TODOS los trabajadores afectados por el ERTE, o sólo de las cuotas exoneradas correspondientes a aquellos trabajadoras afectados por el ERTE y cuyos contratos han sido finalizados antes del periodo de 6 meses.
En fecha reciente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha dado respuesta a dicha incógnita, y aunque no ha sido del agrado de muchos profesionales, la solución parece coherente con el tenor literal del precepto normativo (totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas), por lo que dicho Organismo Público ha concluido que el incumplimiento del compromiso conllevará la pérdida del importe de TODAS las cotizaciones exoneradas, con independencia del número de trabajadores sobre los que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo asociado al ERTE. Por ejemplo, si una empresa que ha realizado un ERTE (COVID-19) despide solamente a un trabajador de los empleados afectados en los seis meses siguientes a su reincorporación, tendrá que devolver las exoneraciones realizadas sobre todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE que no han sido despedidas. La devolución incluiría todo el periodo del ERTE. La ITSS justifica dicha decisión en tres motivos:
- El carácter excepcional de la medida
- Que no estamos ante una sanción y que por tanto no debe aplicarse criterio de proporcionalidad.
- Que el objetivo era garantizar el empleo de aquellos trabajadores respecto de los cuales había sido necesario adoptar medidas temporales y extraordinarias por una situación excepcional de crisis. En el caso de reintegrar únicamente las cotizaciones de los trabajadores despedidos, NO se estaría cumpliendo con el objetivo perseguido y además provocaría el despido de aquéllas por razón de una menor o mayor cuantía del reintegro. Por esta misma razón, el mantenimiento se refiere a las personas trabajadoras afectadas y sólo a ellas, de manera que no se entiende cumplida la obligación cuando se mantiene la integridad numérica de la plantilla
En prueba de lo anterior, a continuación, se extracta de forma literal el contenido de la nota elaborada por la ITSS cuando analiza el porqué de la decisión:
“Igual que establece el alcance subjetivo de la obligación de mantenimiento personas afectadas por dichos expedientes y no la plantilla de la empresa – se establece el alcance objetivo de sus consecuencias reintegro de la totalidad – sin que quepa deducir que alcanza sólo el importe de las exoneraciones correspondientes al trabajador que es despedido (como es el caso, del artículo 15.2 de la Ley 3/2012: de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: En caso de incumplimiento de esta obligación, deberá reintegrar las bonificaciones aplicadas respecto de dichos trabajadores, sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de agosto (LA LEY 2611/2000).
Además, según señala la Dirección General de Trabajo, otras razones de fondo que avalan la anterior conclusión:
- a) El carácter excepcional de la medida, se establecen un conjunto de medidas excepcionales y extraordinarias como consecuencia de la situación derivada de la pandemia que conllevan unos compromisos u obligaciones de idéntica naturaleza con un objetivo capital: la preservación del empleo.
- b) El reintegro de la cuantía de las exoneraciones NO se trata de una sanción en puridad, por lo que no se considera que se hayan de aplicar los criterios de proporcionalidad que se dicen en el escrito de consulta y de resultas de los cuales la cuantía de la sanción que se imponga ha de ser la estrictamente necesaria para que aquella cumpla su finalidad de reproche («según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social» dice literalmente la citada disposición adicional). La medida lo que debe ser es proporcional al objetivo que se persigue y al contexto de excepcionalidad en la que se adopta…. el reintegro de las cotizaciones dejadas de ingresar por la empresa se vincula a lo que se dice en el apartado 1 de la disposición adicional sexta «Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa». Es esta misma razón de vínculo entre la medida extraordinaria y compromiso de mantenimiento de empleo lo que lleva a extender, dentro del ámbito de la obligación de compromiso, a los expedientes de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y a los expedientes de regulación de empleo denominados de «rebrote» cuando a estos se aplican las citadas exoneraciones.
- c) No puede perderse de vista su objetivo: garantizar el empleo de aquellos trabajadores respecto de los cuales ha sido necesario adoptar medidas temporales por la situación de crisis; que la empresa, en suma, restablezca su situación previa o de partida, objetivo por el cual se ha tomado la decisión de exonerar aquella, en todo o en parte, de sus obligaciones de ingreso. El reintegro de las cotizaciones sólo respecto de las personas trabajadoras que fuesen despedidas no se corresponde con el objetivo perseguido y además provocaría el despido de aquéllas por razón de una menor o mayor cuantía del reintegro. Por esta misma razón, el mantenimiento se refiere a las personas trabajadoras afectadas y sólo a ellas, de manera que no se entiende cumplida la obligación cuando se mantiene la integridad numérica de la plantilla.
Concluye la Dirección General de Trabajo en su contestación que, ya por la literalidad de lo establecido en el apartado 5 de la disposición adicional sexta y de acuerdo con las pautas interpretativas del artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ya por lo que respecta al espíritu y finalidad de la disposición legal, con independencia que se comparta o no la rigurosidad de la medida, parece que ha sido la voluntad clara del legislador vincular los beneficios en la cotización aplicables con relación a los expedientes de regulación temporal de empleo a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos. Finalmente, informa la Dirección General de Trabajo que la Tesorería General de la Seguridad Social ha mostrado su conformidad (informe de 10-11-2020) sobre los criterios recogidos más arriba.”.
Desde ORTEGO Y CAMENO ABOGADOS seguiremos informando de cuantas novedades jurídico laborales e interpretaciones se vayan produciendo y serán puestas de relieve a nuestros clientes, con la finalidad de ofrecer un adecuado asesoramiento. Por último y no menos importante, aprovechamos este comunicado para felicitarles las Fiestas Navideñas que esperemos de corazón sean lo mejor posible.
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