EL CAMBIO DE RESIDENCIA FISCAL Y LAS HERRAMIENTAS DE HACIENDA PARA EVITARLO

Las nuevas reformas fiscales implantadas por el Gobierno de España han supuesto una fuga de capitales sin precedentes en la historia de nuestro país. Hace pocos días era notica el traslado de la residencia fiscal por parte de un famoso “youtuber” quien reconoció en redes sociales que el principal motivo de su traslado de residencia era básicamente por cuestiones fiscales. No obstante, no parece ser el único, pues un gran número de residentes españoles con altos niveles de renta han preferido abandonar nuestro territorio como mecanismo de planificación fiscal ante las subidas impositivas introducidas en los nuevos Presupuestos Generales del Estado.

En esta breve nota explicaremos los requisitos necesarios para ser considerado como residente fiscal en España, así como cuales son las circunstancias necesarias para evitar que las rentas de dichos contribuyentes sean gravadas en nuestro pais.

El artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas establece que se entenderá como residente fiscal en España al contribuyente que cumpla cualquiera de las siguientes circunstancias:

  1. que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español, computándose en todo caso, las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país.

Este concepto jurídico indeterminado -“ausencia esporádica”- ha sido motivo de innumerables polémicas pues grandes dudas suscita que tiene la consideración de “ausencia esporádica”, elemento de gran importancia cuando se pretenda determinar la cuantificación de días que un contribuyente ha desarrollado en nuestro país para ser considerado residente a los efectos de nuestra legislación español.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, intentó esclarecer un poco esta cuestión sobre que tenía la consideración de “ausencia esporádica” afirmando que estas deben tener un carácter ocasional, tal y como se recoge del cuerpo de dicha sentencia, no puede ser esporádica una ausencia prolongada. No obstante, parece que tal Sentencia sembró más dudas al respecto, pues todavía se desconoce que tiene la consideración de “ausencia prolongada”.

  1. que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
  1. que su centro de interés vitales se encuentre en el territorio nacional. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

Importante señalar como subrayábamos anteriormente, el elemento alternativo de los requisitos del artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas (en adelante, IRPF), es decir, basta que concurra cualquiera de los tres requisitos para que se considere al contribuyente con residente fiscal español.

Teniendo en cuenta las características del artículo 9 de LIRPF, y teniendo en cuenta las legislaciones nacionales de otros territorios, no es de extrañar los conflictos suscitados entre países, a los meros efectos de considerar a un contribuyente como residente fiscal en un territorio u otro.

En este sentido, importante hacer mención a los convenios de doble imposición suscritos entre países, mediante los cuales se busca limitar la facultad de los estados de gravar ciertas rentas y beneficios. En cierta medida, estos convenios de doble imposición legitiman a los estados ya sean de fuente o residencia del contribuyente a gravar una renta o, en su caso, resuelven las controversias suscitadas entre ellos sobre la primacía de uno u otro estado para gravar las rentas de un contribuyente sobre el que surgen ciertas dudas acerca de su residencia y, para evitar, en última instancia, que un mismo sujeto pasivo sea gravado en dos estados distintos.

A los meros efectos ejemplificativos, señalar el contenido del artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE -seguido por un gran número de Estados Miembros-:

El concepto de “residente de un Estado contratante” cumple diversas funciones y

tiene importancia en tres casos:

          a) para determinar el ámbito subjetivo de aplicación de un convenio;

         b) para resolver los casos en que la doble imposición se produzca como consecuencia de la doble residencia; y

         c) para resolver los casos en que la doble imposición resulte del gravamen en el Estado de residencia y en el Estado de la fuente o situación.

En definitiva, la licitud del cambio de residencia fiscal es indudable si se dejan de cumplir las normas recogidas en el artículo 9 de la LIRPF, que anteriormente comentábamos -es decir, no residir 183 días en nuestro país y, además, eliminar los principales intereses económicos y vitales con nuestro territorio.

No obstante, no debemos olvidar hacer mención a la regla recogida en nuestra LIRPF conocida como “exit tax”, la cual grava las ganancias patrimoniales por cambio de residencia. Esta regla pretende gravar las plusvalías latentes generadas por el contribuyente hasta el momento en que se hace efectivo su cambio de residencia para aquellos residentes españoles que deciden abandonar nuestro territorio, que hayan sido residentes fiscales en España en al menos 10 años de los últimos 15 anteriores a su salida del país, en participaciones o acciones propias que el contribuyente tenga en sociedades independientemente de la nacionalidad de estas.

De especial perjuicio resulta esta regla “exit tax” cuando en ocasiones los nuevos países de residencia no aceptan como gravada dicha plusvalía, dándose situaciones de doble imposición cuando el contribuyente procede a su enajenación de forma efectiva. Sin embargo, como es lógico, recalcar que esta regla de salida no opera para aquellos contribuyentes que trasladen su residencia fiscal a otros Estados Miembros, pues en ese caso se estaría afectando a la libertad de circulación de la Unión Europea.

En conclusión, la discusión y valoración de un concepto tan ambiguo como es la residencia fiscal generará  innumerables controversias en el futuro. Además la irrupción de las nuevas tecnologías, hacen todavía más difícil alcanzar una resolución última al asunto, pues en muchas ocasiones estos contribuyentes que deciden trasladar su domicilio fiscal ejercen una actividad profesional la cual está fuertemente condicionada por el componente tecnológico donde sus “clientes” están por todo el mundo, y donde no se puede determinar un centro de intereses económicos claro

 

Por último y en base a lo anterior, son muchos los estados que están tratando de diversificar su economía atrayendo contribuyentes con altos niveles de renta en base a políticas fiscales más ventajosas de las que estos disfrutan en sus actuales residencias fiscales. En consecuencia, muy interesante será ver cual será el comportamiento de hacienda ante estas prácticas cada vez más habituales, y si lleva a cabo en unos años regularizaciones de rentas de aquellos residentes que decidieron abandonar nuestro territorio, pero que, a su juicio, y a efectos fiscales nunca dejaron de hacerlo.

 

Desde ORTEGO Y CAMENO ABOGADOS quedamos enteramente a su disposición para clarificarle cualquier cuestión que considere oportuna.

Equipo O&C.

 

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