Desde que en febrero de 2019 la Agencia Tributaria publicara una Nota acerca de los criterios utilizados para detectar sociedades interpuestas, muchos han sido los profesionales sometidos al control y vigilancia de la Administración. Tradicionalmente, esta figura se asociaba a futbolistas, presentadores y demás celebridades que empleaban empresas para aprovecharse de un tipo impositivo menor. Sin embargo, en la actualidad, cualquier actividad de carácter personalista que utilice una figura societaria se arriesga a ser inspeccionada por Hacienda. Para la AEAT, estos profesionales no deben tributar como sociedades, sino como autónomos.
En primer lugar, atendiendo a la Propuesta de Decisión de la Comisión Europea, relativa al Plan de Recuperación de España, se anuncia que, durante el presente año, la Agencia Tributaria llevará a cabo “6.591 investigaciones en el ámbito tributario para detectar actividades no declaradas”. Estas inspecciones van especialmente dirigidas a lo que Hacienda denomina como “sociedades interpuestas”, empresas a las que se acogen algunos profesionales con altos ingresos para tributar por el Impuesto de Sociedades (cuyo tipo impositivo fijo es del 25%, llegando incluso al 15% para entidades de nueva creación), y así evitar el IRPF, donde el contribuyente podría encontrarse en tipos máximos de tributación.
Por su parte, la Nota de la Agencia Tributaria de 2019 destaca que con estas inspecciones no se pretende impedir la existencia de sociedades profesionales, pues cualquiera tiene “derecho a elegir libremente la forma en que quiere desarrollar su profesión”. No obstante, ello no implica que la Administración tributaria deba aceptar que, en toda operación, “la intervención de la sociedad sea real, ni tampoco admitir la valoración de las prestaciones cuando estas no respondan a un verdadero valor de mercado”.
Para poder analizar cuándo estamos ante un ilícito tributario, se debe examinar, en primer lugar, qué se entiende por sociedad profesional. El art. 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, define como sociedad profesional aquella que: i) tenga por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional (carácter asociativo, si bien las de índole unipersonal también están admitidas); ii) sus actos propios sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica; y iii) sea constituida con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes.
En cuanto a qué se considera sociedad interpuesta, la Agencia Tributaria denomina así a toda aquella estructura societaria empleada para la facturación de rentas de personas físicas, obtenidas por el desarrollo de una actividad profesional, así como las utilizadas para “ostentar la titularidad de activos y patrimonios de uso personal”. Además, la AEAT se vale de una serie de criterios a fin de determinar lo que esta considera como “la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto”, y son los siguientes:
- Que los medios materiales y humanos a través de los que se prestan los servicios (o realizan las operaciones objeto de comprobación) sean de titularidad de la persona física, y no de la persona jurídica.
- Que, en el caso de que tanto la persona física como la jurídica tengan medios materiales y humanos mediante los que poder prestar los servicios (o realizar operaciones), la intervención de la sociedad en la realización de las operaciones no sea real.
A fin de profundizar en todos los criterios utilizados por la Administración y la jurisprudencia para calificar a una sociedad como interpuesta, y así evitar cualquier problema en este ámbito, es importante revisar la Sentencia del Tribunal Supremo 4126/2019, de 17 de diciembre de 2019. El Tribunal indica que, para que la sociedad quede amparada bajo la normativa tributaria, es necesario que esta atienda a razones económicas válidas. A sensu contrario, no estarán amparadas aquellas que respondan a motivos que en la práctica sean exclusiva o fundamentalmente fiscales y, en consecuencia, generen:
- Un diferimiento en la tributación, al tributar bajo el tipo del Impuesto de Sociedades, mucho más bajo que el del lRPF para rentas altas, y se dé lugar al fenómeno de remansamiento de rentas.
- Una minoración de la tributación, mediante el fraccionamiento de rentas (splitting). Como consecuencia de la progresividad del IRPF, y al aparecer como socios de la entidad interpuesta familiares del profesional, el futuro reparto de renta entre ellos disminuye la renta total, lo que dará lugar a una tributación a tipos más bajos en el IRPF que el que le correspondería al socio si se acumulase la renta en él.
- Una minoración de la tributación, mediante la supresión de ingresos derivados de la actividad profesional con partidas de gasto ocasionadas por presuntas “explotaciones económicas deficitarias (fincas rústicas) o al desarrollo de otras actividades, como la inmobiliaria”.
- Una minoración de la tributación, mediante la deducción en la sociedad interpuesta de gastos no afectos al ejercicio de la actividad profesional. Ejemplo de ello sería la deducción de partidas de gastos o inversiones particulares del socio profesional (como inmuebles, viajes en periodo vacacional o reformas de domicilios particulares, entre otras).
De esta forma, la Agencia Tributaria ha puesto el foco en prácticamente todos los sectores donde operen sociedades profesionales (abogados, médicos, etc.). En palabras de José Pedreira, Coordinador del Grupo de Expertos en IRPF de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), “en estos momentos, toda persona que tiene una sociedad en España ahora mismo está con las espaldas abiertas”.
Desde ORTEGO Y CAMENO ABOGADOS quedamos enteramente a su disposición para clarificarle cualquier cuestión que considere oportuna.
Equipo O&C
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