El pasado 10 de diciembre de 2020, el Tribunal Supremo, se pronunció sobre el derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos, un derecho que se encuentra regulado en el artículo 348 BIS de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho precepto fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2011, mediante la reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, y desde entonces, ha sido objeto de grandes debates y numerosas críticas, lo que conllevó su suspensión durante un largo periodo de tiempo. Si bien es cierto, que finalmente entró en vigor en enero 2017, es importante recalcar la reforma que sufrió en 2018, en la que se aclaraban los aspectos más controvertidos.
El derecho de separación de los socios en las sociedades de capital tiene como objetivo la protección de los socios minoritarios en aquellos supuestos en los que se produzca un abuso de la mayoría en cuanto al reparto de los dividendos de la sociedad, siempre que no se disponga lo contrario en los estatutos, y se cumpla con los criterios establecidos en el artículo 348 BIS de la LSC, que señalan a continuación.
“Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.”
Si bien es cierto que la redacción transcrita es la que se encuentra en vigor en la actualidad, ésta difiere de la original, la cual es objeto de debate en la presente sentencia.
“A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles».
En este punto, cabe señalar la cuestión planteada, en la que el TS trata de aclarar la necesidad de que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales fuera expresa y literal, ya que, en este caso, los socios que habían ejercido el derecho de separación, no habían votado expresamente a favor del reparto de los beneficios sociales, si no que habían votado en contra de la aplicación del beneficio a reservas y manifestado su queja por el no reparto de dividendos.
En el presente pronunciamiento, el TS ha concluido que el precepto en cuestión concede a los socios el derecho de separación cuando la Junta General acuerda que el resultado no se aplicara, al menos, en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exige, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación. Entre otras cosas, porque, con carácter general, quien redacta el orden del día de las Juntas de socios, es el Órgano de Administración, el cual, a su arbitrio, puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos, y tan solo hacer una mención genérica a la aplicación del resultado.
En suma, el Tribunal Supremo, establece que el objetivo del artículo 348 BIS de la LSC, por el que se recoge el derecho de separación de los socios, es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la Junta General de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, se trata de un instrumento del minoritario frente al «el imperio despótico de la mayoría«, y, por tanto, pese a la literalidad del artículo, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos. Por tanto, el requisito necesario es la declaración de voluntad expresa por parte de los socios en la Junta General de que el resultado se aplique a la distribución de dividendos, algo que se ha puesto de manifiesto en la nueva redacción del artículo fruto de la modificación del precepto 2018.
Es relevante a este respecto mencionar que entre las medidas adoptadas por el gobierno para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 está la imposibilidad de ejercitar el invocado derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos. Esta suspensión del ejercicio del derecho, finalizado sin prorroga el pasado 31 de diciembre de 2020, ha imposibilitado al socio ejercitar el mencionado derecho en relación a las Cuentas Anuales aprobadas antes de dicha fecha.
Si perjuicio de que, con la finalización de la suspensión, se permita nuevamente ejercitar el derecho de separación regulado en el artículo 348 BIS de la LSC, éste no será invocable en las compañías que, a 29 de febrero de 2020 tuvieran más de 50 trabajadores, y se hubiera acogido a un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, salvo que la sociedad abone previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.
Desde ORTEGO Y CAMENO ABOGADOS quedamos enteramente a su disposición para clarificarle cualquier cuestión que considere oportuna.
Equipo O&C
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